目 次

1、罪刑法定原则与国际刑法的关系的历史考察

2、在国际刑法中引入罪刑法定原则的必要性和可能性

3、关于“罪刑法定”中的“法”即国际刑法的渊源问题

结语

尽管罪刑法定原则早被不少国家的国内刑法规定为基本原则，但第二次世界大战后，纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭曾以事后确立的反人道罪对主要战犯进行审理，[2]所以，罪刑法定原则是否国际刑法的一项基本原则，就成为一个在国际刑法范围内值得探讨的重大问题。本文拟从历史剖析的角度对罪刑法定原则与国际刑法的关系进行考察，在此基础上探讨国际刑法中引入罪刑法定原则的必要性和可能性，并进一步对“罪刑法定”中的“法”即国际刑法的渊源问题进行研究。

1、罪刑法定原则与国际刑法的关系的历史考察

罪刑法定的早期思想渊源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条，它确立了“正当的法定程序”（Due process of law），需要未经正当法律程序不能剥夺自由民的生命、自由或财产。罪刑法定的思想，在17、18世纪形成一股不可抗拒的思想时尚，与封建的罪刑擅断相抗衡。较为明确地表述罪刑法定思想的是意大利刑事古典学派开创者贝卡利亚。在其名著《论犯罪与刑罚》中，贝氏对封建社会的法外用刑进行了猛烈抨击，得出的第一个结论是：“只有法律才能为犯罪规定刑罚”，“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”。[3]从形式上说，最早用这一定义作为刑法学根本思想的是德国学者费尔巴哈，他在《刑法教科书》（1801年）中初次将“罪刑法定原则”表述为“法无明文规定不为罪，法无罪明文规定不处罚”（nullum crimensine lege，nulla poena sine lege）。[4]法国大革命后，在《人权宣言》的指导下，1791年和1810年的《法国刑法典》先后规定了罪刑法定原则，完成了罪刑法定从学说到法律的转变，并为后世各国刑法典一同尊奉为刑法非常重要的基本原则。联合国大会通过的《世界人权宣言》（1948年）和《公民权利和政治权利国际公约》（1966年）都对罪刑法定原则加以确认。因为英美法系多实行判例法，因而罪刑法定原则的具体体现有别于国内法系。“正当的法定程序”思想传入美国后，刑事立法方面是通过宪法及其修正案的方法来对罪与刑进行特别限制，如“禁止拟定事后法”、“禁止剥夺公权法案”、“禁止残酷和很刑罚”等。[5]可见，罪刑法定主义思想在世界范围内久已存在。

从国际刑法范围来看，已有不少的国际文件将罪刑法定原则的基本精神引入到了国际刑事法律规范之中，如《公民权利和政治权利国际公约》（1966年12月16日）第9条规定，“每人有权享有人身自由和安全。其他人不能加以任意逮捕或拘禁。除非根据法律所确定的依据和程序，其他人不能被剥夺自由”。该《公约》第15条第1款还规定：“其他人的任何行为或不可以为，在其发生时根据国家法或国际法均不构成刑事罪者，不能据以觉得犯有刑事罪。所加的刑罚也不能重于犯罪时适用的规定。假如在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”[6]《国际刑事法院规约》第11条“属时管辖权”中规定了不溯及既往的原则：“本法院仅对本规约生效后推行的犯罪具备管辖权”。除此之外，联合国第三届大会通过的《世界人权宣言》（1948年12月十日）第11条第2款对罪刑法定原则也作了明确规定：“其他人的任何行为或不可以为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不能被判为犯有刑事罪。刑罚不能重于犯罪时适用的法律规定”。[7]

但从国际实践来看，国际犯罪不仅能够依据事前订立的国际条款来确认，也可以以事后国际社会依据国际习惯订立的国际条款来进行认定，而且，在极个别的状况下，通过国际社会公认，国际刑事法律规范对国际犯罪还可以有溯及既往的效力。[8]这三种状况中，因为第一种状况与罪刑法定原则没任何矛盾的地方，所以，大家重点来看一下后两种状况。

第一，国际犯罪可以参考事后国际社会在国际习惯基础上订立的国际条款来进行认定。表面上看，对某个国际犯罪的定罪依据可能是依据事后的国际条款。[9]但，这类国际条款只不过对行为时已经存在的国际习惯的一种认同和总结，是国际习惯的成文化，它虽然表现为国际条款的形式，但就其本质，却是是国际习惯法的范畴。[10]这里，国际犯罪可以以事后国际社会依据国际习惯确立的规则来进行认定，不同于国内刑法中的事后法和溯及力。后者不问是不是已经形成了习惯，即便没形成习惯，只须国家的法律规定有溯及力即可；而前者则需要先有各国的实践，并形成习惯，然后再在以后的某一个时间通过缔结国际条款的形式将它具体化、系统化。这里的“事后”，仅仅表示国际条款对国际习惯的成文化是在有关犯罪行为发生之后，这一国际条款是依据行为时的国际习惯来确定的，它和国内法中所谓适用事后法是有本质不同的。比如，第二次世界大战后，依据《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》，法庭对“破坏和平罪”、“战争罪”具备管辖权。[11]所谓“破坏和平罪”，是指计划、筹备、发动或推行侵略战争，或违反国际条款、协定和保证之战争，或者参与为达成任何上述行为的一同计划或同谋。所谓“战争罪”，是指违反战争法规与惯例，对被占领土内的平民、战俘或海上职员推行谋杀、虐待，杀害人质，劫掠财物，蹂躏城市等残暴行为。[12]在纽伦堡和东京国际军事法庭审判期间，为被告辩护的律师团过去提出以下辩护建议：第一，从实质而论，依据“罪刑法定主义”（nullum crimen sine lege，nulla poena sine lege）原则，采取溯及性课刑是非法的；第二，从形式而论，追究被告的个人责任是事后法（ex post facto legislation）等。[13]这类均被法庭一一驳回：第一，关于侵略战争在当时是不是违反国际法、是不是构成破坏和平罪和战争罪，法庭正确地指出：巴黎非战公约谴责以战争为推行国家政策的工具，意味着宣布一项公认的原则，而以各国人民的名义郑重宣布这一原则，势必包括着侵略战争在国际法上非法的倡导。事实上，不但巴黎非战公约这个为当时所有主要国家，包含日本、德国和意大利参加的国际条款，是禁止侵略战争的“实在法”，而且在公约缔结前和缔结后的很多双边和多边条款中，与国际网盟的多次决议中，都一再确认“侵略战争是国际犯罪”的国际法规范。毫无疑问，日、德、意的一系列侵略是破坏当时存在的常见国际法的罪行。第二，关于个人是不是应付侵略战争负责的问题，法庭指出：凡策划并进行如此的战争，因而产生不可防止的可怕后果者，在如此做的时候，就是有罪。个人应付违犯战争法规的罪行负责，在海牙公约和日内瓦公约中早有规定，也是久已存在的习惯规范。但在过去，发动侵略战争的罪魁祸首，一向凭着他们的地位逍遥法外，即便在战争失败的状况下，也是把应负的责任推卸给本国人民。首次世界大战时，因为军国主义德国的野蛮侵略罪行，已提出审判和惩处德皇威廉二世的需要，并规定在凡尔赛和约中。这项需要虽未达成，但不等于个人应负战争责任的规范没有。纽伦堡和东京法庭宪章明确规定：被告的地位，不论是国家元首或政府首脑，不可以作为免受惩罚的原因。重申并进步了个人应负发动和进行侵略战争之责任的规范，这是对国际法的重大贡献。[14]可见，从时间上来讲，国际社会事后依据行为时已有些国际习惯确立的国际法规则来认定国际犯罪完全是符合罪刑法定原则的。

第二，在极个别的状况下，在既没公约又没习惯可循，而国际社会又觉得确有将某行为规定为国际犯罪行为的必要时，通过国际社会公认，国际刑事法律规范对国际犯罪有溯及既往的效力。比如，纽伦堡和东京两个国际军事法庭对主要战犯是以破坏和平罪、战争罪和反人道罪来进行审理的。对破坏和平罪和战争罪可以依据国际条款和国际习惯来认定，而对于反人道罪，在此之前，无先例可考。所谓“违反人道罪”，是指在战争发生前或战争进行中，对任何居民推行谋杀、灭绝、奴化、放逐及其他非人道行为；或基于任何政治、种族或信仰是什么原因推行的任何迫害行为，不问该行为是不是违反行为地的国内法。[15]该罪名的确立是国际刑法中的新事物，此前从未就此罪进行过国际诉讼。[16]加之以前的国际条款和国际习惯对侵略者并没规定过任何刑罚，因此，有人提出，追究反人道罪的刑事责任，因为其为事后法，也违反了犯罪指控不溯及既往的原则，与“法无明文规定不为罪”相矛盾。[17]为了排除异议，防止麻烦，国际军事法庭明确提出，其他人犯有根据国际法构成犯罪的行为，应付此负责并遭到处罚；国内刑法中“法不溯及既往”的规定，不应适用于对战争罪犯的审判。[18]这就为国际刑法排斥罪刑法定原则、允许适用事后法开创了一个先例。又如，为了进一步打击隐藏起来或其他尚未揭露出来的国际犯罪分子，联合国大会于1968年12月26日还通过了《战争罪和反人道罪不适使用方法定时效的公约》，导致在第二次世界大战中犯有战争罪和反人道罪的德国纳粹战犯克劳斯·巴比，在潜逃40年后，被法国司法当局从南美洲抓获并审判处罚。[19]当然，大家也应该看到，对国际犯罪允许适用事后法这一规范并非毫无限制的。由于国际刑法作为法律体系的依据是各国意志的协调一致。[20]要在事后确认某一行为为国际犯罪，该行为不止是有悖于人类和平、进步与进步精神，[21]同时还需要符合经国际社会“公认”这一条件。

2、在国际刑法中引入罪刑法定原则的必要性和可能性

如前所述，在有的状况下，即便没有关的国际条款和国际习惯，只须国际社会公认有必要时，也可以事后签订具备溯及既往的效力的国际条款，确认某一紧急风险国际社会一同利益的行为为国际犯罪。能否就此可以觉得，只须国际社会需要，就能依据事后法来认定和惩治国际犯罪？即国际刑法范围并不完全遵守罪刑法定原则。我觉得，关于这一问题可以作如下理解：

第一，国际刑事立法有一个产生、进步到健全的过程，国际社会通过事后公认某种行为为国际犯罪只不过在国际刑事立法尚不完善、不健全的产生阶段的一种偶然状况，它是为弥补国际刑事法律规范的不足而出现的一种应对方法。在第二次世界大战结束后，国际军事法庭的宪章和审判实践明确一定“法不溯及既往”不适用于对战争罪犯的审判及在认定国际犯罪时可以不受“法无明文规定不为罪”的限制，这在当时的状况下是符合客观需要的，也是十分必要的。不然，必然会使给全人类带来重大灾难的战争罪犯逃脱法律的制裁，人类的正义将无从谈起。但，伴随国际刑事法律规范的不断健全，这样的情况将会逐步消灭，只须有关的国际犯罪行为在国际刑事法律规范中都能找到相应的规定（包含定罪与量刑），就能真的做到“罪刑法定”了。目前，虽然国际刑事法律规范还不象国内刑法那样，可以通过一部刑法典把所有些犯罪明文加以规定，但关于国际犯罪预防、禁止和惩治，大家都可以从有关的国际条款、国际习惯等渊源中找到相应的法律依据。而且，现代国际刑事立法未来发展趋势是要尽量了解、明确地将预防、禁止和惩治国际犯罪的国际刑法规则加以编纂。[22]这类都为罪刑法定原则在国际刑事法律规范中的确立提供了条件。

第二，罪刑法定原则也是国际人权保障的基石，人权的国际保护愈加遭到国际社会的关注，罪刑法定原则可以确保无罪的人免受刑事追究和惩罚，确保被告人和被判刑的人遭到公正的处置和人道主义待遇。第二次世界大战后，《联合国宪章》首次将“人权”规定在一个常见性的国际组织的文件中，庄严宣告“欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸，重伸基本人权，人格尊严与价值，与男女与大小各国平等权利之信念。”并将“不分种族、性别、语言、或宗教，增进并勉励对于全体人类之人权及基本自由之尊重”，作为联合国组织的一项宗旨，开创了人权国际保护的新纪元。此后，一系列国际公约对人权加以确认，比如联合国1966年拟定的《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》，宣布了各种个人权利和自由，如生命权、人身安全权、不受非法逮捕、拘禁和流放权、住宅不受侵犯权等。战后几十年来，国际人权运动在不断进步，有关保护人权国际立法活动也在不断进步，人权的国际法律保护也在日趋丰富。因为国际犯罪对人权的侵害是极其紧急的，所以，在人权的国际法律保护中，国际刑事法律规范对人权的保护看上去更为要紧。为了使每人享有充分的人权，国际社会在保障生命、自由及人身安全等方面采取了一致的立场，并采取了较为有效的保护手段。具体说来，国际刑事法律规范确认了以下几种基本人权：（1）生命权和健康权；（2）自由权；（3）平等权；（4）保护人格尊严权；（5）进步权；（6）获得人道主义待遇权；（7）获得公正审判权等。[23]这体现了国际社会对人权保障问题的不懈奋斗。一系列公约如《预防和惩治恐怖主义公约》第2条、《预防及惩治灭绝种族罪公约》第2条、《改变海上武装部队伤病者及遇船难者处境的日内瓦公约》第51条、《禁止并惩治种族隔离罪国际公约》第2条、《反对劫持人质国际公约》第1条、《公民权利和政治权利国际公约》第6条等不只规定了应当保护为犯罪所侵害的人权，还将犯罪人的人权权保护也纳入到国际刑法之中。假如不将罪刑法定原则纳入到国际刑法之中，上述公约的内容将没办法得以达成，所以，从人权保障这个角度来讲，将罪刑法定原则引入国际刑法也是十分必要的。

第三，在国际刑法范围确立了罪刑法定原则，罪刑法定原则本身所具备肯定的局限性如法律的滞后性等即会显现出来，一旦以后出现了紧急风险国际社会和平与安全的行为而国际刑法却没将此类行为规定为犯罪行为，将如何处置罪刑法定原则和国际社会的整体利益的关系呢？这就涉及到价值取向问题，刑法的价值体目前其保护功能和保障功能上，对国际刑法来讲，其保护功能侧重于保护国际秩序（体现功利），其保障功能侧重保障公民的个人权利免受刑罚权的不当侵害（体现公正）。“边沁觉得，作为一同体的国家是由少量的个人所组成的。任何伤害其成员的行为，结果也有害于国家。”[24]这也适用于国际刑法范围。没功利，无以制裁犯罪，保护国际社会；没公正，则每人自危，民主、法制成为泡影。[25]罪刑法定原则最基本的法制意义在于预防刑罚权的无必要发动，抑制刑罚权之滥用，以保障人的基本权利、自由。这一原则被觉得是“法制理想的非常重要的结果”，[26]罪刑法定原则代表着现代社会民主与法制未来发展趋势，所以，当出现紧急风险国际社会和平与安全的行为而国际刑法却没将此类行为规定为犯罪行为的状况，也不可以以违反罪刑法定原则为代价。这就需要国际社会在确定国际犯罪及其刑罚时，应当尽可能严密刑事法网，兼顾国际犯罪的现实性和前瞻性。

3、关于“罪刑法定”中的“法”即国际刑法的渊源问题

如前所述，我觉得，虽然在国际刑法范围曾有过罪刑法定原则的例外适用，但不可以因此而不承认罪刑法定原则是国际刑法的基本原则。目前，明确罪刑法定原则是国际刑法的基本原则不止是必要的，而且具备现实的可能性。但国际刑法毕竟不同于国内刑法，有专门的刑法典来对犯罪与刑罚加以法定。国际犯罪及其刑罚应当依赖什么来法定，即“罪刑法定”中的“法”具体应包括什么内容？这就涉及到国际刑法的渊源问题。

《国际法院规约》第38条指出了法院裁判案件时所应该适用的法律，该条第1款规定：“法院对于陈诉各项争端，应以国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立当事国了解承认之规则者；（丑）国际习惯，作为通例之证明而经同意为法律者；（寅）一般法律原则为文明各国所承认者；（卯）在第五十九条规定[27]之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”[28]该条一般被觉得是对国际法渊源的一个权威性的说明。[29]依据该条的规定，国际法院裁判案件时所适用的法律包含国际条款、国际习惯、一般法律原则，司法判例和学者学说。那样，认定国际犯罪时所适用的法律应当包含什么呢？即国际刑法的渊源有什么呢？

我觉得，基于现在的近况，国际刑法的渊源应当只包含国际条款和国际习惯两种。这是由于：国际条款和国际习惯已被公觉得是认定国际犯罪的法律依据，[30]而“司法判例”和“学者学说”只能作为确认法律原则的补助资料，其用途只不过确定某项原则或规则是不是存在，其本身并非法律渊源，[31]所以不可以作为认定国际犯罪的法律依据。“一般法律原则”能否作为国际法的渊源，在国际上引起了广泛的争议，多数西办法学家将它理解为国内法的一般原则，1920年，法学家咨询委员会也觉得一般法律原则第一是各国的国内法原则；[32]也有一些人觉得它只能是国际法原则，如前苏联的童金觉得，国际法院规约第38条第1款（寅）项所指的并非国际法的独特渊源，更不是创造国际规范的特殊形式，依据该条的补充说明，[33]法院应当适用的只不过国际法，而不是任何法系的规范，一般法律原则只能是国际法原则。[34]国内也有学者觉得，“西方国际法学者所倡导的一般法律原则指的是国内法的原则，但国际法与国内法是不一样的法律体系，国内法的原则不可以适用于国际法。”[35]还有人如意大利的安齐洛蒂（Anzilotti）、英国的布朗利（Brownlie）等，倡导一般法律原则包含国际法的一般原则和国内法的一般原则两种。[36]鉴于国际上对这一问题的争论不休，与从先例来看，一般法律原则几乎只不过限于国内的私法及诉讼法的范围。[37]所以，“一般法律原则”也不适合成为认定国际犯罪的依据。

（1）国际习惯

国际习惯，或称“国际习惯法”，[38]是依据各国的习惯确立的国际法规的总称。[39]它是由各国加以规定，并以国际关系参加者是不是赞同承认某项行为规则具备法律拘束力为基础。[40]国际习惯的形成，有两个要点：一是国际惯例的产生，这是“物质原因”。各国在交往中，处置某类问题时所树立的先例，假如其他国家在处置相同种类问题时，也以之作为有拘束力的规范并反复为其他国家适用，则构成国际惯例。[41]二是该惯例要被同意为法律，这是“心理原因”。“法律确信”这个心理原因可以作为某个规则是不是已被同意为法律的验证。[42]为了证明这惯例是不是存在和是不是被同意为法律，需要探寻证据。证据可以从以下三个方面的资料去查找：（1）国家间的各种外交文书；（2）国际机构的决议和判决等；（3）国内立法、司法、行政方面的各种有关文件等。一项原则、规则或规范，只有从国际实践的有关资料中找到已被各国承觉得具备法律约束力的充分证据，才能确立为国际习惯，如查找不到证据，则不可以确立为国际习惯。[43]

国际习惯是古老的国际法渊源，与国际条款只适用于缔约国不同，其效力常见适用于整个国际社会。[44]1961年《维也纳外交关系公约》序言中也重申：“凡未经本公约明文规定之问题应继续适用国际习惯法之规则”。[45]国际习惯是作为约束构成国际社会的所有国家的一般国际法而存在的，正如联合国组织的专家委员会在调查卢旺达情势后指出：虽然卢旺达不是日内瓦四公约的缔约国，但已经被全球广泛认同的一同第3条的规定已经成为约束非公约缔约国的国际习惯法部分，并同样很合乎情理地获得了绝对法的地位。[46]所以，在多边条款大为增加的今天，国际习惯仍在国际社会中占有极为要紧的地位。

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